Publicado en la Revista
Judicial www.derechoecuador.com
(Diario La Hora)
De: Guillermo
Díaz Bermejo
1. Comercio
electrónico: una realidad internacional
Cuando nos encontramos
ante una transacción electrónica en la que todos los elementos y sus efectos,
están vinculados a un Estado, no se nos plantea ninguna duda de que van a
resultar competentes los tribunales de este Estado y a que se va a resultar
aplicable su ley interna. Las dudas y por ende el problema, nos van a surgir
cuando en esa transacción electrónica entren elementos extranjeros, ya que entonces
tendremos dificultades para determinar cuál es el tribunal competente y cual la
ley aplicable. (Pensemos por ejemplo en una operación comercial en la que hay
una empresa vendedora situada en un Estado, un servidor alojado en otro país,
un distribuidor en un tercer Estado y consumidores en otros Estados
diferentes).
Tenemos que considerar que una situación privada se transforma en
internacional en cuanto aparece un elemento extranjero. Los juristas suelen
estar de acuerdo en que las más complicadas cuestiones legales que plantea el
comercio electrónico, relativas a la competencia judicial, al derecho aplicable
y al reconocimiento y ejecución de las sentencias, corresponden al derecho
internacional privado. En el ámbito de Internet, lo mas habitual es la
presencia de elementos extranjeros, habida cuenta de su carácter internacional
y transfronterizo. En las transacciones comerciales que se realizan en la red
desaparecen las fronteras territoriales y la paradoja es que, precisamente
dentro de estas fronteras es donde actúa el derecho internacional privado y que
lo hace además, desde la perspectiva de un determinado Estado o Foro.
De otra parte, también hemos de considerar que Internet y las nuevas
tecnologías evolucionan de un modo muy acelerado, mientras que, por el
contrario, las legislaciones de los diferentes estados avanzan con bastante
retraso respecto a estas tecnologías. Y, además, para complicar mas las cosas,
hay una insuficiente armonización legislativa.
El peligro más grave para el futuro del comercio electrónico está en
la desconfianza sobre la seguridad de las transacciones y de los pagos. Por
esta causa, en este mes de Febrero de 2009, los eurodiputados están pidiendo a
la Comisión Europea, que establezca mecanismos que refuercen la confianza en
los pagos on line internacionales entre empresas y particulares y que cree
sistemas adecuados de resolución de conflictos en caso de prácticas ilegales.
Comportamientos ilícitos como la falsificación, la piratería, el
fraude, la violación de la seguridad de las transacciones y la invasión de la
esfera privada de los ciudadanos preexistían en el "mundo físico", si
bien estas actividades se han visto "facilitadas y exacerbadas" por
las abundantes posibilidades tecnológicas que proporciona Internet.
Reforzar la seguridad del comercio electrónico, simplificar las normas
que lo rigen y aplicar medidas específicas para las pequeñas y medianas
empresas (pymes) son los ejes en los que actualmente se está moviendo el
Parlamento Europeo. Y es que, debemos de saber que, actualmente, uno de cada
tres ciudadanos europeos, compramos por Internet.
A lo largo de este artículo voy a tratar de abordar los problemas e
incidencias que se plantean en el comercio electrónico internacional, que en el
ámbito comunitario está regulado por la Directiva 2000/31CE de 8 de Junio del
Parlamento Europeo, y que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico
mediante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio
Electrónico.
2. International Cyber Law o Derecho Internacional Privado
Para la resolución de los conflictos que surgen en las transacciones
electrónicas que se realizan mediante el uso de Internet, hay dos corrientes
predominantes en su forma de regulación: Una es el International Cyber law
y otra el Derecho Internacional Privado.
2.1 International Cyber Law
Esta corriente pretende resolver los problemas basándose en un International
Cyber Law. Es un derecho anacional (no procede de sistemas jurídicos
nacionales). A través de el se pretenden resolver los conflictos que surgen en
la red, buscando una regulación basada en normas materiales específicas, al
margen del derecho de los Estados.
Se trataría de una “lex mercatoria” del Ciberespacio-International con
un cuerpo de reglas uniformes, instituciones y principios provenientes de
diferentes fuentes que regulan las actividades de los operadores del comercio
electrónico internacional. Dentro de este conjunto de reglas estaría un código
legislativo que regulase el comercio electrónico a escala internacional,
aplicable a las transacciones internacionales por todos los países, vía tratado
internacional o Código de Conducta en Internet, netiquettes, políticas de usos
en la red (Internet Use Policies), regulaciones de proveedores de acceso a
Internet, normas deontológicas, principios básicos de e-business, etc.
Esta autorregulación a base de códigos de conducta, normas o
principios básicos, quedarían completados con el recurso al arbitraje, ya que,
por su propia naturaleza sería menos rígido y formalista que los procedimientos
judiciales de los diferentes Estados y se adaptaría mucho mejor al comercio
electrónico. En esta línea un sistema arbitral on-line daría mayor
celeridad a la resolución de los conflictos al tiempo que generaría mayor
confianza en los sistemas de autorregulación. También es probable que en un
futuro próximo, estos códigos de conducta podrían servir de patrón para el
desarrollo legislativo de normas unitarias para las transacciones comerciales.
Se trata en definitiva, de un derecho espontáneo que nace de las
prácticas comerciales de Internet, con el objetivo de sustraerse a la
aplicación de ordenamientos jurídicos nacionales. Y es precisamente esto lo que
también le da carácter vinculante y obligatoriedad entre las partes, sin
necesidad de recurrir a los aparatos coercitivos estatales, al resultar
plenamente reconocido por todos los elementos que operan en el comercio
electrónico internacional.
Esta apuesta por el International ciber law tuvo su precedente
el los Icoterms creados por la Cámara de Comercio Internacional, y por tanto en el
mundo del business law surgió la idea de la nueva lex mercatoria con normas que
aparecen al margen de los Estados y que son directamente aplicables, formadas
por usos uniformes, reglas de comercio formadas por la Cámara de Comercio
Internacional, normas supraestatales aplicables por los comerciantes en sus
relaciones comerciales
La clásica y antigua lex mercatoria, empezó a transformarse a partir
de los años setenta, debido fundamentalmente al enorme desarrollo del comercio
internacional, cuando se empiezan a configurar códigos privados
independientes de los derechos nacionales. Las prácticas habituales consisten
en que las partes se regulen por sí mismas, estableciendo contratos o cláusulas
semejantes. Pero es en estos últimos tiempos cuando los mercados financieros
hacen que se produzca una evolución vertiginosa. La ingeniería financiera saca
al mercado productos financieros y aseguradores que tienen un muy difícil
encaje en el derecho mercantil clásico. Se trata de productos diseñados para
operar en diferentes mercados financieros, simultaneándolos con distintas
divisas y cuyos gestores son sociedades de inversión cuya sede se encuentra en
un país, pero que opera en otros países diferentes.
En la práctica, la nueva lex mercatoria la están elaborando los
grandes holdings o empresas internacionales, y este es el caso de Internet. Es
una legislación hecha al margen de los parlamentos de los Estado que podría
beneficiar a las grandes empresas multinacionales, y con ello podría surgir el
derecho del mas fuerte, los lobbies y los grandes servidores/compañías que
pretenderán imponer sus servicios. Es lo que se denomina el “déficit
democrático” que puede perjudicar a las pequeñas y medianas empresas y en
última instancia a los consumidores.
Los Estados están avocados asimismo a convivir con Internet y el
aceptar un International cyber law supondría su renuncia a proteger a
los consumidores o comercios que se adhieren por ejemplo a las condiciones
generales de la contratación de una empresa norteamericana. En definitiva los
Estados estarían renunciando a su papel fundamental de dictar normas jurídicas
y lo dejarían en manos de empresas privadas.
Es por ello que la idea del International cyber law es
incompatible con la idea de soberanía nacional de los Estados y éstos en última
instancia jamás renunciarán a su vertiente reguladora.
No obstante, dicho lo que se ha dicho, por otro lado habríamos de
tener en cuenta que existen algunos sectores en internet en los que el
establecimiento de un International Cyber Law sería altamente positivo.
Veamos aquellos casos en los que todos los elementos de la transacción, sean
virtuales. Por ejemplo, los litigios sobre nombres de dominio (cybersquatting) first
to file first to serve. En el pasado año 2008, 3.418 litigios fueron
resueltos en la OMPI a través de las normas del ICANN. Como sabemos, el primero que registra obtiene la titularidad de un
determinado nombre de dominio. Sabemos también que la sociedad norteamericana ICANN otorga el registro de los nombres de dominio a nivel mundial.
En este contexto, un ganadero escocés llamado Sting, solicitó el
registro del nombre de dominio. Sting el cantante, se opuso. Medió en el conflicto
ICANN y se utilizó una política uniforme de resolución de controversias en
materia de nombres de dominio (normas de International Cyber law) que se
aplica en centros de arbitraje. En el proceso de arbitraje planteado por Sting,
la OMPI, aplicando las normas de ICANN, resolvió que para que haya lugar a la
retirada del dominio debe haber sido utilizado de mala fe y además no ha de
haber conexión con el que lo ha solicitado. El caso se resolvió al margen de
cualquier Estado y a través de una normativa supranacional.
Como desventaja es necesario reseñar que las decisiones dictadas
carecerían de fuerza vinculante y por ello se haría necesaria la intervención
de un Estado si fuere preciso solicitar la tutela judicial efectiva.
2.2 Derecho Internacional Privado
Otra postura opta por el Derecho Internacional Privado de cada
uno de los estados, que plantea la resolución de los conflictos, de la
competencia judicial, la normativa aplicable y la ejecución de sentencias en el
extranjero, desde la óptica de las reglas tradicionales que remiten el
conflicto a los Tribunales estatales competentes. No se genera déficit
democrático, se respeta la soberanía nacional e igualmente se respetan los
principios constitucionales. No obstante, el Derecho Internacional Privado es
muy rígido y precisa de una necesaria adaptación a unos criterios mucho mas
flexibles, ya que si sólo se basa en la vinculación del problema planteado al
territorio de un determinado Estado, al tratarse de conflictos
extraterritoriales situados en cualquier parte del mundo, si no existiere esa
necesaria flexibilidad, sin duda alguna, el Derecho Internacional Privado se
tornaría inoperante.
Esta doctrina sostiene que la mayor parte de los supuestos de
contratación que aparecen en la red ya existían con anterioridad en el plano
real. Mantiene por tanto que el Derecho Internacional Privado es una rama del
derecho que sigue utilizando el método indirecto de regulación: coge el
problema jurídico, determina el juez competente y posteriormente aplica la ley
del país más conectado, o lo que es lo mismo, busca nacionalizar la
problemática jurídica.
Pero, cuando hablamos de Internet, los criterios del derecho
internacional privado pierden poder localizador y la aplicación a la red, puede
resultar muy complicada. Por este motivo, las reglas clásicas del Derecho
Internacional Privado han de adaptarse al comercio electrónico internacional.
Pongamos este ejemplo: Un ciudadano estadounidense está siendo difamado
en una página web española que es accesible a todo el mundo. Conforme al
derecho internacional privado, resultarían competentes los Tribunales en que se
ha producido el daño. Por tanto, habida consideración de que la difamación se
está produciendo en un ámbito mundial ¿serían competentes todos los Tribunales
del mundo para conocer de este asunto?
Resulta por tanto evidente la necesidad de adaptar los criterios del
derecho internacional privado, al ámbito de Internet y por ende del comercio
electrónico internacional, para hacerlos compatibles con los criterios de
certeza y seguridad jurídica, unidad de competencia judicial y unidad de
normativa aplicable.
3. Regulación legal
A causa de los abusos que los consumidores sufren por parte de las
empresas con las que realizan transacciones electrónicas, el Estado Social ha
optado por limitar el derecho público económico en lo relativo a determinados
objetivos y valores, tales como la protección de la infancia, el racismo, la
xenofobia, la igualdad de sexos, la parte débil del contrato, etc.
Tomemos el ejemplo del caso
Yahoo, planteado a causa de una disputa
internacional creada por la subasta de artículos nazis en este portal. Un
Tribunal francés ordenó a Yahoo bloquear el acceso de esos artículos a sus
usuarios de Francia, ya que sus normas de derecho público prohibían la venta o
subasta de productos nazis. Por el contrario en Estados Unidos la venta de
material nazi resultaba legal.
¿Resulta aplicable el derecho público económico francés, o por el
contrario se aplica la normativa liberal estadounidense? Y si esto se produjere
en España ¿esa empresa americana podría vender o subastar material nazi en la
red?
Nuestro Código Civil, en su artº 8.1 nos dice que las normas de
derecho público se aplican a todos los actos ocurridos en el territorio
español. Por tanto, el acto de venta del material nazi en España por parte de
la compañía norteamericana cabría dentro del ámbito del Art.8.1. Cc y con ello
la normativa española resultaría aplicable.
Igualmente, el Art. 4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios
de la sociedad de la información y de comercio electrónico, (redactado conforme
a la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información)
establece que la normativa se aplica tanto a los operadores que comercian desde
España como a los sujetos que tienen sus establecimientos en terceros países.
La LSSI se declara aplicable a los empresarios de terceros países que no sean
miembros de la Unión Europea.
Las autoridades españolas, conforme al Art.8.1 Cc y a la LSSI, serían
perfectamente competentes y podrían dictar una resolución condenatoria contra
la empresa norteamericana. Pero, el problema sin duda alguna, aparecería en el
momento de solicitar la ejecución de esta resolución por parte de los
Tribunales norteamericanos.
No obstante, el Art.8 LSSI permite que si no se puede acceder a la
exigencia de las responsabilidades en que incurra la empresa infractora podrá
proceder a cortar la comunicación del servidor en España.
Artículo 8. Restricciones a la prestación de
servicios.
1. En caso de que un determinado servicio de
la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que
se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en
ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las
medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los
datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los
siguientes:
- La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
- La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
- El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
- La protección de la juventud y de la infancia.
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